EL OBSERVADOR

  CONTENIDO: 
1. LOS INICIOS: LA ROMA IMPERIAL
2. LA EDAD MEDIA
3. EL RENACIMIENTO Y EL DESARROLLO DEL CAPITALISMO
4. EL PRIMER BANCO CENTRAL
5.  LA ESCENA CONTEMPORÁNEA  

1. LOS INICIOS : LA ROMA IMPERIAL 

                       La historia de las tasas de interés (o del precio del dinero) se encuentra íntimamente ligada a la historia del propio dinero primero, y, de los bancos después. Desde la parábola de los talentos relatada en la Biblia (Mateo, Cap. 25, vers. 14 y ss.), el interés fue considerado como fuente de creación de más dinero y la institución donde operaba éste hecho (los bancos) considerada como mágica, revistiéndose de un carácter divino que con el paso del tiempo dejó los ropajes sacros para tornarse más secular y materialista.  

     
                   Asimismo, las tasas de interés desde tiempo inmemorial estuvieron ligadas a la abstención del sujeto económico de consumir en el presente a fin de obtener una recompensa a futuro. En ambas operaciones clásicas (ahorro y préstamo) las tasas de interés serán las que determinen el atractivo para dejar de consumir ahora y ahorrar, o solicitar un préstamo para un fin económico determinado, entrando en función dos variables importantes (no las únicas): el capital y el tiempo transcurrido. La diferencia entre las tasas del dinero ahorrado y las tasas del dinero prestado será la ganancia del banco, descontando sus gastos operativos1.

 

                        En la antigua Roma, los intereses no estaban por cierto regulados como ahora, ni existía un banquero central o cosa parecida, pero sí existía la banca comercial y los préstamos a interés, que muchas veces dejaban al pobre deudor y a su familia sumidos en la esclavitud:

 

“...cuando un deudor no podía pagar los usureros intereses exigidos, una rigurosa ley autorizaba al acreedor a encarcelar o a recluir a esclavitud al deudor y a su familia”.2

                        Las deudas eran incluso cobradas con la vida (como en el drama de Shakespeare, “El mercader de Venecia”), lo cual no tenía ningún fin pragmático, salvo como acto de satisfacción personal, debido a que el acreedor veía extinguirse junto con la vida del deudor, la obligación contraída. Conforme avanza la historia de la humanidad, las formas de castigo se hicieron más “civilizadas”, ya no se exigía la vida del deudor, ahora perdía sus derechos civiles, primero bajo la forma de esclavitud y posteriormente la prisión por deudas, ésta última en vigencia hasta el siglo XIX.

 

                        Retornando al Imperio Romano, el interés usurero era un hecho común y nada censurable. Los patricios, los nobles de la época, eran los primeros en practicarlo con los plebeyos, socialmente por debajo de ellos. Bruto, patricio respetado, con la obsesionante idea de acabar con el Imperio y restablecer la República (era lo que hoy definiríamos como un liberal con tintes izquierdizantes), pasaría a la historia no sólo por ser uno de los asesinos de Julio César por amor a la República, sino porque era un prestamista de dinero a altos intereses:

 

“Bruto era un hombre rudo, insensible, acreedor despiadado y usurero sin entrañas que exigía intereses del 48 por ciento”.3

 

                        Poco antes de la caída del Imperio Romano y con el advenimiento del Cristianismo, uno de sus últimos emperadores, Justiniano, haría todo lo posible para unir Iglesia y Estado.4 Roma la pagana cedió paso al cristianismo, cambiando las costumbres, hábitos, y, por supuesto, la práctica de los préstamos a interés, por lo que Justiniano comenzó a regularlos, considerando como legítimo que el acreedor obtenga un beneficio al prestar su dinero, pero limitando el nivel de las tasas, cuidando que no halla excesos.

 

                        El afán de Justiniano por cristianizar Roma no servirá de mucho. La desintegración del otrora poderoso Imperio Romano era un hecho histórico que no podía detenerse y fruto de esa desintegración vendrían a surgir los nuevos Estados Bárbaros, en la época que ahora conocemos como la Edad Media.

   2. LA EDAD MEDIA  

                       

                    Con el fin de Roma y la posterior aparición de los Estados Bárbaros, la Iglesia tendrá una participación hegemónica y totalizante en la vida, hábitos y modo de pensar de los habitantes de los nuevos estados.

 

                        Inicialmente, la Iglesia Católica se opuso a los préstamos a interés, que eran considerados poco menos que un pecado. Un noble que practicase ese oficio se estaría rebajando (recordemos una vez más las mofas y humillaciones de las que era objeto el Viejo Sylock en “El Mercader de Venecia”, mucho peor era la situación en pleno medioevo). Al no poder dedicarse los cristianos directamente al oficio de prestar dinero a interés, a una minoría le fue delegada esa labor: los judíos, que pasarían a ser los futuros banqueros del Renacimiento.

 

                        Poco a poco, la Iglesia comenzó a mostrar cierta flexibilidad en los préstamos a interés, debido a que en más de una ocasión, por sus múltiples asuntos mundanos (entre ellos las guerras por alguna causa divina), andaba en aprietos de dinero y un préstamo a nombre de Dios nunca era mal recibido. Muchas fortunas se hicieron al amparo de esta tolerancia: los Médicis, los Borgia, entre otros, fueron lo que ahora conocemos como “nuevos millonarios”, que una vez conseguida una posición económica sólida, buscaron el amparo del poder político de la Iglesia para acrecentar aún más sus fortunas.

 

                        Soplaban nuevos vientos, un cisma estaba por producirse en el seno de la Iglesia. Una nueva corriente al interior, encabezada por Martín Lutero, encontraba la justificación ideológica a las actividades de una nueva clase social en ascenso: la burguesía. Prestar dinero, trabajar en una industria laboriosamente para obtener un beneficio, no era ya considerado un pecado, sino todo lo contrario, toda actividad hecha dignamente y al amparo de la ley, era bien vista a los ojos de Dios; por lo que dedicarse a comerciar mercancías o prestar dinero a interés tenía la complacencia del Señor y de la Sociedad.5

 

                        Finalizada la edad media y finalizado el oscurantismo que reinó sobre Europa, estaba próximo el Renacimiento, entrando la humanidad a una nueva etapa histórica con el desarrollo del por entonces furioso y revolucionario sistema capitalista. 

   

3. EL RENACIMIENTO Y EL DESARROLLO DEL CAPITALISMO

 

                        No es casual que en los países donde caló más la reforma protestante como Alemania o Inglaterra, el capitalismo encontrara su máxima expresión, y, como consecuencia de ello, los préstamos a interés se intensificaran, al incrementarse el comercio. Caso contrario fue la Francia católica de los Luises, que tendría que esperar hasta fines del siglo XVIII para, al calor de la Revolución Francesa, entrar al capitalismo con fuerza y con él las operaciones que le son inherentes. Ni que hablar de España o Portugal, países que se quedaron rezagados en la historia y no lograron sincronizar con sus vecinos.

 

                        El desarrollo del capitalismo realmente no se debió sólo a la reforma Luterana, existieron otras causas, dos fueron fundamentales: el descubrimiento de América y el desarrollo de las labores artesanales en las urbes. No es nuestra intención el entrar en detalles sobre estas dos causas, bastará decir que el descubrimiento de América trajo consigo una cantidad nunca vista de oro y plata a Europa, lo cual originó también una inflación arrasante, con las consecuencias de malestar social entre la población. Aparte de ello, los metales preciosos trajeron también consigo la lubricación de la economía, necesaria para el auge de las transacciones comerciales que el capitalismo imponía.

 

                        Por otra parte, los siervos que conseguían su libertad del Señor Feudal se iban a vivir a unos villorios (embrión de las futuras urbes) que se llamaban Burgos (de allí la voz Burguesía), reunidos por gremios de acuerdo al oficio que realizaban. Fruto de esta especialización nacerían los orfebres, de donde devendrían a la postre los joyeros por un lado y los banqueros por el otro. Instalados primero en tiendas ambulantes, luego al ir consolidando su posición se establecerían en locales más seguros que se llamarían Bancos (en recuerdo a los banquitos en que se sentaban al pie de la tienda en sus tiempos más humildes), y se dedicarían al viejo oficio de prestar dinero.

 

                        Conforme estas actividades se fueron tornando más complejas, obligó al artesano a tomar aprendices o empleados a salario y fabricar las mercancías a mayor escala, conforme se incrementaba la demanda, gracias a lo cual estaban a un paso de la automatización del trabajo y la producción en serie a gran escala.

 

                        Era el inicio duro y difícil del capitalismo, resurgiendo el tráfico comercial en Europa y las transacciones en dinero, y la subsecuente intervención de los bancos y la aplicación de las tasas de interés a los préstamos.

 

                        Comenzarían a circular los primeros billetes, los que tenían un rédito en base a una tasa de interés al momento en que el tenedor de estos papeles quisiera convertirlos a metal. Claro que no siempre cumplían los banqueros con la palabra empeñada y en más de una ocasión los tenedores de los billetes se veían con un papel inservible entre manos.

 

                        Sin embargo, a pesar de estos problemas, las tasas de interés jugarían un papel preponderante en las transacciones, al regular la expansión del crédito, necesario en los albores de ésta nueva etapa histórica. El crédito, así como el ahorro, van a formar parte importante del engranaje de la acumulación original del capital.

 

                        Al ser las tasas de interés un instrumento tan delicado, desde los albores del capitalismo fueron preocupación de los gobiernos de aquella época, no pudiendo dejarlas al libre albedrío de la oferta y la demanda, lo que habría originado un cobro desmedido sobre el capital mutuado, como sucedió en la antigua Roma. Es interesante el recuento histórico que sobre ésta época realizó Adam Smith en su libro Riqueza de las Naciones:     
          

 “Por decreto de Enrique VIII, fue prohibida en Inglaterra y declarada ilegal toda usura o interés que pasase del diez por ciento...La reina Isabel renovó el Estatuto de Enrique VIII, en el Cap. 8 del 13, y prosiguió siendo el diez por ciento el precio legal de la usura hasta la Constitución 21 de Jacobo I, que la restringió al ocho por ciento. Fué reducida a seis poco después de la restitución de Carlos al trono, y por la Constitución 5 de la Reina Ana se limitó al cinco. Todas estas diversas regulaciones, al parecer, fueron hechas con mucha justicia y oportunidad”.6  

                    
             El liberalismo económico de la época comprendió muy bien que el precio de una mercancía tan delicada como el dinero debía ser regulada por el Estado y no dejarlo en manos de intereses particulares que buscan casi siempre el lucro personal. Recordemos que nos encontramos en los albores, cuando el capitalismo era una criatura que necesitaba ser robustecida, para lo cual era imprescindible que el Estado tomara directamente en sus manos la regulación de algunos instrumentos sumamente sensibles en la vida económica, como son las tasas de interés, vía el ordenamiento jurídico existente en aquellos años; y, así lo comprendieron los gobernantes de la que sería la primera potencia hegemónica en el mundo capitalista.

 

                        Pero, en algunas ocasiones los gobernantes son muy celosos en sus políticas y a Eduardo VI se le ocurrió suprimir el cobro de intereses. Veamos lo que pasó:

 “En el reinado de Eduardo VI, prohibió el celo religioso todo género de ella, aún en calidad de interés mercantil, pero esta prohibición, como otras muchas de su especie, se dice no haber producido efecto alguno, y acaso haber aumentado, más bien que disminuido”.7

                       

 

                        El celo religioso en esta ocasión lo causó la Reforma y, al parecer, Eduardo VI interpretó mal el sentido ideológico que implicaban los nuevos vientos que soplaban al interior de la Iglesia.

 

                        Lo que nos interesa como lección de la historia es que los controles de precio -en este caso el precio del dinero- si son muy exagerados pueden tener resultados contraproducentes. La historia se va a repetir muchas veces; y, nuestro país -como muchos de América Latina- fueron un claro ejemplo de como una medida dictada con buenas intenciones, puede tener resultados negativos. Y, es que en las medidas económicas no funciona lo que si algo es bueno en poca cantidad, lo es mucho más en cantidad mayor. A veces se cree de buena fe que si los exagerados controles de precios  -incluyendo el del dinero- dan resultado a corto plazo, se puede seguir en el tiempo con la misma medida e, incluso, intensificarla. Lamentablemente la realidad es diferente y la verdad siempre se impone. El derecho debe de tener siempre presente esta máxima, si quiere regular el mundo económico sin forzarlo con calzaduras o constreñirlo.

 

                        Por otra parte, vemos que desde los inicios, las tasas de interés fueron cuidadosamente reguladas por el Estado y que a pesar de los más entusiastas liberales que propugnaban la irrefrenable libertad del mercado, éste entusiasmo fue más una ilusión que un hecho concreto, una teoría económica más que una práctica constante de la vida económica. Las sagradas leyes de la oferta y la demanda nunca han funcionado químicamente puras, siempre han existido interferencias, sea de los mismos agentes económicos o de otras variables económicas; aunque ello no significa que debamos caer en el extremo opuesto de querer controlar la actividad económica con decretos o leyes, lo cual sería un imposible. La intención más bien es ir a la búsqueda de un delicado punto intermedio, entre la teórica “libertad de mercado” y los controles estatales. Ese justo punto intermedio sólo podría ser encontrado estudiando concienzudamente la realidad, tomando en cuenta las diferentes variables económicas y los fines que se persiguen y, claro está, dejando de lado los dogmas de las teorías, creyendo que son la respuesta a todo problema que se quiera resolver en la vida diaria.

  
4. EL PRIMER BANCO CENTRAL

                        El primer Banco Central nació en Inglaterra hacia 1694. Originalmente fue un banco más, con la diferencia que tenía como cliente selecto al gobierno inglés, al cual iba a parar gran parte de sus colocaciones, a cambio de privilegios reales. Pero, conforme el capitalismo se va expandiendo y tornándose más compleja la vida económica, y, subsecuentemente, las operaciones financieras tomaron también ese carácter, se va sintiendo la necesidad de implementar una política monetaria a fin de regular la expansión o contracción del crédito, con lo que el Banco de Inglaterra comenzaría a tomar la forma de un Banco Central, siendo una de sus funciones la de regular el crédito. Uno de los instrumentos para esa tarea sería la regulación de las tasas de interés. Veamos que pasaba por aquella época.

 

                        Estamos ya en el siglo XIX, gracias a las guerras napoleónicas, el comercio de los ingleses aumentó notablemente. Napoleón le hizo un gran favor a su eterna rival, Inglaterra. Gracias a su ambición de tener Europa a sus pies, estimuló en gran medida el tráfico comercial inglés, lo que motivó a la vez que los bancos comerciales emitiesen alegremente billetes para los créditos concedidos a los comerciantes e industriales, por lo que se hacía imprescindible regularlos:

 “En aquellos años [1830-40] el Banco [de Inglaterra] empezó a poner bajo su control las operaciones de los Bancos subordinados o comerciales. Con esto puso en movimiento los dos instrumentos históricos de la política de un Banco Central: las operaciones de mercado abierto y el tipo de interés bancario”.8   

                
        Vale la pena citar in extenso cómo era el mecanismo de la regulación de los créditos por el Banco de Inglaterra:

 “Como hemos visto, la rápida expansión de los préstamos comerciales bancarios y los resultantes depósitos y gasto de estos últimos produce la elevación de los precios. El efecto en Inglaterra, expuesta como estaba a toda la fuerza de la competencia extranjera, fue fomentar las compras en el exterior. Y esto hizo que Inglaterra fuese un mercado más caro. Síntoma de la indebidamente rápida expansión del préstamo bancario, fue, naturalmente, invertido en su consecución. Éste lo anticipaba el Banco aumentando los tipos de interés bancario, el tipo al que, de una o de otra forma, prestaba fondos a otros bancos, o al que aceptaba instrumentos de crédito de los que buscaban fondos para financiar transacciones comerciales. (Esta acción había sido facilitada en 1833 por una legislación que de hecho eximía a los Bancos de las leyes sobre la usura.) Este aumento en el tipo de interés bancario se convirtió entonces en una señal para los Bancos de que debían restringir sus préstamos. En el caso de que no fuese advertida esta señal, el “Banco de Inglaterra” podía vender obligaciones del Gobierno en el mercado abierto y permitir que sus propias inversiones, incluido su papel comercial, expirasen y fuesen recogidas. Y como este efectivo metálico no estaba en los otros Bancos, éstos tenían menos reservas contra sus depósitos y se veían obligados a ser más comedidos en los nuevos préstamos. Podían rellenar sus cajas pidiendo dinero prestado al “Banco de Inglaterra”. Pero aquí entraba en juego el interés bancario. Como éste había aumentado, aquellos prestatarios se sentían menos animados y con ellos los parroquianos que en definitiva pedían los préstamos. De este modo, el “Banco de Inglaterra” llegó a regular el préstamo -y con él la emisión de dinero- por el sistema bancario en su conjunto”.9  

                        Debido a la expansión de los préstamos por los bancos comerciales (entre otras causas, por las constantes guerras en que se veía involucrada Inglaterra), se eleva el volumen de la masa monetaria y consecuentemente se elevaron los precios, con lo que se fomentaba las compras en el extranjero (importaciones) que eran más baratas, mientras el mercado interno inglés era más caro. Ante esta situación, el Banco de Inglaterra se vio obligado a aumentar las tasas de interés al prestar a otros bancos (la tasa de redescuento), a su vez estos se veían forzados a prestar a una tasa de interés más elevada (tasa de interés bancario), con lo cual los créditos bajarían, debido a que los sujetos económicos se inhibirían a solicitar por las altas tasas de interés y, a su vez, bajaría el volumen del dinero en circulación, produciéndose una reacción en sentido contrario a la expansión monetaria. Si con esta medida no se conseguía lo esperado, el Banco efectuaba operaciones en mercado abierto (compra y venta directa de obligaciones por el propio Banco Central), con lo que se reduciría el volumen del dinero susceptible de ser prestado.

 

                        Junto con estas operaciones, el Banco de Inglaterra también prestó el servicio de suministrar dinero aceptable (es decir papel moneda que sea absolutamente confiable su conversión a oro), y, aceptó la responsabilidad de ser el prestamista de emergencia hacia los bancos comerciales en caso que se encontraran en apuros de liquidez.10

                        Con estas características, el Banco de Inglaterra ya puede llamarse con propiedad Banco Central y sus operaciones realizadas en la primera mitad del siglo XIX se convertirían en las operaciones clásicas de un banquero central, comenzando otros países a calcar el modelo a lo largo del siglo XX.

 5. LA ESCENA CONTEMPORÁNEA 

            
            Cuando el mundo se preparaba para la Gran Guerra, en 1914, Estados Unidos de Norteamérica crea la Reserva Federal, con lo que se homologaba a sus vecinos del otro lado del Atlántico, con una política monetaria sana y consevadora, sería el adios a los experimentos monetarios que desde la época colonial practicó.11

 

                        Unos años atrás, el Código Alemán de 1900 fijaba las pautas para la regulación de las tasas de interés a fin de que no sean usureras para el sujeto deudor. Esta pauta sería recogida por nuestro Código Civil de 1936, que fijaba en 5% el interés a cobrar.

 

                        Al cesar los cañones en 1918, las economías nacionales se tornaron más complejas. Ahora ya no sólo los factores internos influían en gran medida en la dinámica económica de cada país, también comenzaron a contar los factores internacionales. Una muestra clara y trágica de ello fue el crack de la Bolsa de Nueva York en el año de 192912 . El fatídico Viernes Negro. La baja de las acciones en Wall Street no sólo influyó en las economías capitalistas, sino que se extendió a los países periféricos.

 

                        Las tasas de interés jugarían un papel importante en la recuperación de la crisis. Dentro de los parámetros keynesianos, las tasas de interés van a influir sobre el crédito, si bien sin la excesiva importancia que le atribuían los monetaristas (para los keynesianos más importante era la política fiscal), tornándolo barato o caro, lo cual a su vez va a influir sobre el ahorro, el consumo, la inversión y el objetivo anhelado del pleno empleo, en una época donde la desocupación alcanzaba niveles alarmantes.

 

                        Tendría que ocurrir otra Guerra Mundial para que las naciones entendieran que sus economías ya no eran islas y que era necesaria la cooperación. El ejemplo más notable y concreto fue el de las naciones europeas, que luego de ser enemigas acérrimas, pasaron a ser socios comerciales, hasta formar el actual bloque de la Unión Europea.13

 

                        La creación de instituciones financieras internacionales y el nuevo orden económico, tras los acuerdos de Bretton Woods (1944), hizo que la autonomía nacional de los Estados fuera cada vez menor, viéndose comprometidos y limitados por los tratados con organismos como el FMI o el Banco Mundial, a lo que se sumó -en los últimos años- el fin del bloque socialista, dándose las condiciones necesarias para una expansión comercial sin fronteras de lo que ha venido en llamarse globalización, proceso que a nosotros nos ha tomado desprevenidos, sin mucho que ofrecer o que ganar y con poco margen para negociar.

 

                        Como decía hace muchos años atrás Jan Tinbergen, acerca de las políticas financieras y monetarias que adopte un país, cuando el mundo todavía estaba dividido por la guerra fría, y no se vislumbraba ni remotamente el proceso globalizador que acaeció a fines del siglo XX y menos la pérdida de las autonomías nacionales:

 

“El conjunto de políticas financieras y monetarias adoptadas por un país es de la mayor importancia, no tan sólo para el bienestar de dicho país sino también para el de otros. Por ello resulta indispensable un cierto grado de centralización en las políticas financieras y monetarias mundiales (o, por lo menos, en el mundo no comunista). La autonomía nacional en este campo no puede considerarse como una condición beneficiosa, puesto que los errores en las políticas nacionales tendrán consecuencias que se extenderán inevitablemente más allá de las fronteras del país”. 14

 

                        La solución está en nosotros mismos, en lo que hagamos o dejemos de hacer hoy. Ningún tratado comercial será de por si la llave mágica que nos sacará del subdesarrollo y de la pobreza. Es una verdad que debemos aceptar; y urge más que nunca una política económica pragmática y eficaz, al margen de las anteojeras ideológicas o los antagonismos políticos.

              
          Sólo el tiempo dará un balance definitivo sobre nuestro comportamiento actual.  

 BIBLIOGRAFÍA BÁSICA 

Galbraith, John K.: El dinero, de dónde vino adónde fue. Ediciones Orbis. España, 1983.

 

Grimberg, Carl: Historia Universal.

 

Smith, Adam: Investigación de la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones. Edición Orbis. España, 1983.

 

Tinbergen, Jan: Hacia una economía mundial. Edición Orbis. España, 1983.

 Weber, Max: La ética protestante y el espíritu capitalista.  Edición Sarpe. España, 1984.

 NOTAS

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La Economía fijará y jerarquizará los fines y señalará los medios económicos mediante los cuales pueden alcanzarse aquellos. Pero el Derecho, traduciendo todo ello en normas jurídicas, se encargará de disciplinar el proceso.
Moore, Daniel: Derecho Económico   

I. INTRODUCCIÓN   

Por lo general al asomarnos al mundo del Derecho lo hacemos olvidando que debe regular adecuadamente una realidad determinada, buscando interpretarla, mediante una norma, de la mejor manera posible. Sin embargo, en la mayoría de las investigaciones jurídicas o del quehacer legislativo lo olvidamos y nos sumergimos en ese mundo hurgando farragosamente jurisprudencias, doctrina, legislación comparada, para encontrar la respuesta legal a un problema específico, que si indagásemos mejor en la realidad, encontraríamos una solución más apropiada a sus requerimientos.             

Con ello no queremos despreciar de ningún modo la rica tradición jurídica existente, sino queremos resaltar un hecho que es evidente: nuestra formación académica no nos permite salir de ciertos parámetros y no reparamos que el Derecho descansa en más de una ocasión en una base económica, lo que sucede, por ejemplo, en campos aparentemente sin una relación económica específica como el derecho de sucesiones, o esa disciplina que parece tan abstracta y árida, pero emocionante para quien le encuentra el sentido real, como es el derecho de las obligaciones. Cualquiera de ellos regula relaciones patrimoniales que tienen una base económica, que no es la misma ahora, así como no lo fue hace quinientos años, ni lo será en el futuro, debiendo el Derecho adaptarse constantemente a la realidad si no quiere quedar desfasado.    

Ello viene a colación en razón de una sentencia exhortativa del Tribunal Constitucional (TC) que recomienda ciertas regulaciones de las tasas de interés en el sistema financiero.
La sentencia expedida por el TC fue a raíz de un proceso de amparo (Exp. Nº 1238-2004-AA/TC), en el cual se declaró fundada una acción interpuesta por un oficial militar que fue dado de baja por “no haber honrado sus deudas contraídas con personal militar, civil y entidades particulares, lo que motivó su pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria” (Fundamento 1 de la sentencia).
Más allá de la obligación legal y moral de cumplir con nuestras obligaciones, evidentemente nadie puede ser separado de su institución o de su centro de trabajo por no pagar sus deudas. Siendo también un contrasentido, toda vez que al privársele de su fuente de trabajo le será imposible honrar sus obligaciones, por lo que la sanción disciplinaria contenía una colisión con los derechos protegidos a nivel constitucional, uno de ellos el derecho al trabajo: 
“…si bien el artículo 168 de la Constitución Política del Perú prevé que la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, habrán de ser determinadas por “las leyes y reglamentos respectivos”; debe enfatizarse que dichas disposiciones legales que implican una regulación particular para las instituciones castrenses, no pueden, al igual que cualquier norma jurídica, desligarse de la norma suprema, que es la que preside, informa y fundamenta la validez de todo el ordenamiento jurídico”. (Fundamento 4. –Todos los resaltados en negrita son del autor-).   
Aparte que toda sanción disciplinaria debe tener un grado de proporcionalidad y razonabilidad en relación al hecho cometido (la sanción disciplinaria que le corresponda debe sustentarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y no significar en la práctica un desmedido y excesivo castigo, Fundamento 6).   

Si bien los fundamentos decisorios de la sentencia del TC pudieron haber concluido allí, en un caso visiblemente injusto de separación de una institución castrense, más si se trataba que el afectado pague obligaciones con intereses de naturaleza usuraria (“…pero, además, otra cuestión que merece atención es el rehusamiento del demandante a la pretensión de la institución militar de hacerle cumplir con el pago de préstamos dinerarios con pacto de intereses usurarios, acuerdo ilegal por el cual sus acreedores fueron condenados por la justicia penal". Fundamento 9), en uso de sus atribuciones va un poco más allá y a partir de un caso particular elabora una reflexión bastante interesante sobre los intereses cobrados en el sistema financiero.    

Es así que el TC ampliando los fundamentos del caso particular comienza a elucubrar una reflexión crítica, que versa primero sobre el precio del dinero expresado en el interés (algo legítimo como contraprestación por el dinero otorgado en mutuo) y a continuación describe a la usura como “un interés odioso, desproporcionado”: “…en el marco de las sociedades capitalistas, el interés constituye una justa retribución para quien presta su dinero a otro[1], sin embargo, la usura forma parte de las expresiones de rechazo hacia el aprovechamiento económico de quien tiene fondos a costa de quien carece de ellos. En el sentido más generalizado, la usura es sinónimo de alto interés, de interés odioso, desproporcionado, excesivo, en el precio de los préstamos de dinero que el prestamista cobra, exige o se hace dar o prometer por su dinero”. (Fundamento 10)    

Efectivamente, la usura[2] se produce por una asimetría entre el que presta y el que solicita el dinero. Ante esa situación de carencia, de necesidad o de inexperiencia, el solicitante está en manos del prestamista, por lo que éste último fija la tasa de interés por el préstamo otorgado. Es lo que se denomina poder fáctico y que el TC lo desarrolla en otro fundamento: 

“Los instrumentos legales citados [se refiere a las normas legales que sobre los intereses y la usura cita en el fundamento 11 de la sentencia] afianzan la labor estatal de defensa de los intereses de los consumidores y usuarios producto de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las personas naturales o entidades jurídicas, especialmente del sistema financiero…”. (Fundamento 12)   

Lo interesante de los fundamentos de la sentencia, y que es una ampliación radical de las reflexiones hasta aquí comentadas, es que esas consideraciones sobre los intereses usurarios, los poderes fácticos y las relaciones asimétricas entre prestamista y prestatario, el TC las hace extensiva a las relaciones que se presentan dentro del sistema financiero entre usuarios y bancos: “Ello quiere decir que en el tratamiento de las operaciones de crédito, debe operar el criterio de estarse a lo más favorable al consumidor o usuario, lo que es acorde con el artículo 65 de la Constitución Política del Perú”. (Extremo final del fundamento 12).   

El indubia pro consumidor en el sistema financiero opera por las razones ya expuestas líneas arriba (la asimetría en las relaciones entre banca y usuario final, debido al poder fáctico que tiene la banca), por lo que al estar en desventaja el segundo de ellos, el Estado debe asumir un equilibrio en esa relación a través de los instrumentos legales que el propio estado, en uso de su ius imperium, determine.[3]     

En otro fundamento, el TC establece una serie de recomendaciones a fin de fortalecer la posición del usuario en su contratación con el sistema financiero, que se pueden resumir en los siguientes aspectos: 
a)     Prohibición de cláusulas abusivas en los contratos por adhesión;
b)     Reducción de las relaciones asimétricas entre banco y usuario;
c)      Tasas de interés acordes con el servicio prestado y propender a la negociación de las tasas entre las partes;
d)     Limitación en la aplicación de tasas de interés y penalidades en el uso de tarjetas de crédito;
e)     Limitación de las tasas de interés de acuerdo a la situación económica estable del país;
f)        Eliminación de tasas leoninas.(Fundamento 13 de la sentencia).[4]   

Finalizando con una exhortación a que el Estado tenga un papel más activo en la regulación del sistema financiero y se revise la normatividad vigente, por ser de extrema importancia para la actividad económica la entrega de créditos bajo un marco regulatorio que no permita asimetrías en la relación usuario-banco: 

“En suma considerando que la política crediticia es un importante instrumento de conducción económica, el Estado debe ejercer su papel de regulación y vigilancia del sistema bancario, de modo que se torna imperativo que se revise la normatividad atinente a la creación y constitución de los bancos y sus actividades, y se replanteen las funciones que le conciernen al Banco Central de Reserva y a la Superintendencia de Banca y Seguros”. (Fundamento 15).   

II.  LOS TIPOS DE INTERÉS EN EL CÓDIGO CIVIL[5]   

De acuerdo al Capítulo dedicado al Pago de Intereses en nuestro vigente Código Civil, tenemos tres tipos de intereses: el interés compensatorio, el moratorio y el legal. 

1. EL INTERÉS COMPENSATORIO:   

Figura que se encontraba dispersa en forma inorgánica en el Código del 36, en el Código vigente se encuentra debidamente sistematizada, al igual que los otros dos tipos de interés, el moratorio y el legal (Libro VI: Las Obligaciones; Sección Segunda: Efectos de las obligaciones; Título II: Pago; Capítulo II: Pago de intereses). Se lo define como “la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien” (art. 1242º del CC, primera parte).   

En otros palabras, es el precio del dinero (o de un bien) por su uso (así lo entendía el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1981), debiendo ser devuelto en un tiempo determinado y a una tasa determinada. Denominado también interés convencional, porque surge del convenio entre las partes, con una tasa máxima fijada por el Banco Central de Reserva (art. 1243º). En consecuencia, el interés compensatorio no sería válido si sobrepasa la tasa máxima permitida (prohibición legal), o si es excluida la voluntad de las partes, produciendo la nulidad del acto jurídico.[6]   

En nuestra legislación, históricamente tendríamos que remontarnos al Código de 1836 para buscar la figura de los intereses convencionales, con una tasa máxima fijada por ley (art. 1265º); posteriormente, en el Código de 1852 (art. 1819º) se declaró sin limitación el pacto de intereses.   

Volviendo al concepto de interés compensatorio, es aquel que “tiene como único propósito restablecer el equilibrio patrimonial, impidiendo que se produzca un enriquecimiento indebido en favor de una parte e imponiendo a quien aprovecha del dinero o de cualquier otro bien ajeno una retribución adecuada por su uso”.[7]

Como su propio nombre lo indica, es la compensación por el uso del dinero, producto de la convención entre las partes, a fin que el patrimonio prestado sea restituido en su integridad en términos reales y no se vea mermado por la inflación y la devaluación monetaria. Como sostiene el profesor Cabanellas, el interés compensatorio es producto de “la indemnización del daño emergente y del lucro cesante por una cantidad o cosa prestada; esto es, tanto por razón de las pérdidas que el acreedor sufre en sus bienes como por las ganancias de que ha de verse privado al carecer de su dinero o de otros bienes”.[8]    

Es necesario puntualizar que una cosa son los intereses compensatorios, con los que, precisamente, se compensa el dinero dado en mutuo, y otra muy diferente, los intereses usureros, que buscan lucrar a expensas de la necesidad del deudor. Como expresaba Adam Smith en su libro La riqueza de las naciones, el interés compensatorio (o mercantil, como así lo llamaba en su tratado) es "aquella cuota que pagan comunmente los comerciantes de crédito por las cantidades prestadas e impuestas”.[9] Caso diferente es la usura “prohibida como ilícita por todos los derechos, que es dar algo más de la suerte principal por razón del simple mutuo”.[10]  

2. EL INTERÉS MORATORIO:   

Según nuestro ordenamiento jurídico, el interés moratorio es aquel que “tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago” (final del art. 1242º del CC).   

Para buscar un antecedente legislativo nacional, tendríamos que remontarnos de nuevo al Código de 1836, donde encontramos la figura del pago de “costas y daños” (art. 1269º) en caso se hubiera pactado alguna pena convencional, aunque más cercano se encontraba a la indemnización por daños y perjuicios que al interés propiamente moratorio. Luego, en el Código de 1852, el deudor moroso solo estaba obligado por dicho concepto al pago del interés legal en caso de no haberse pactado intereses convencionales, que comenzaban a correr desde que era demandado hasta que se verifique el pago (art. 1820º). En el Código Civil de 1936, en caso de una demora en el pago, se reparaba aplicando los intereses estipulados o en su defecto el interés legal, a no ser que existiese pacto en contrario sobre daños y perjuicios (art. 1324º).   

Es con el Código de 1984 que la figura de los intereses moratorios es aclarada, en vista que las confusiones en la aplicación de la mora llevaba a malos entendidos; por tanto, los intereses moratorios funcionan en aplicación del retraso doloso o culposo en el cumplimiento de la obligación por parte del sujeto deudor.[11]   

Esta especie de indemnización se debe a que el retraso en el pago origina un daño al acreedor, al no recibir en devolución el mutuo prestado de acuerdo a la forma y plazo convenido, por lo que es equitativo que se le indemnice, o como diría el maestro Guillermo Cabanellas, el interés moratorio es “el exigido o impuesto como pena de la morosidad o tardanza del deudor en la satisfacción de la deuda”.[12]   

Y, para evitar cualquier exceso, el BCRP fija una tasa máxima para el interés moratorio (art. 1243 CC), a efectos de que la pena por la morosidad o tardanza en satisfacer la obligación exigida no se convierta en un abuso por parte del acreedor.  

3. EL INTERÉS LEGAL:   

Como hemos visto, en la historia de las tasas de interés el Estado siempre ha intervenido tratando que no exista ningún exceso en el precio del dinero y se respete el principio de equidad entre las partes. Nuestro ordenamiento jurídico, desde sus orígenes, no ha sido ajeno a esta tendencia, tanto el fugaz Código de 1836, como los Códigos de 1852 y 1936 han contenido siempre un dispositivo que norme el interés legal. El Código de 1984 ya no define qué es interés legal (sería una redundancia), se limita en el art. 1244º a señalar que la tasa del interés legal será fijada por el Banco Central de Reserva del Perú.   

Por otra parte, fue prudente la flexibilidad que el Codificador del 84 dejó para fijar la tasa máxima, labor encargada al instituto emisor, lo que no sucedía con el Código de 1936, que originalmente fijaba un rígido 5% (art. 1325º), valedero en épocas de estabilidad económica, pero no en épocas de alta inflación, razón por la cual fue modificado en 1982, delegando en el BCRP la fijación de la tasa máxima, cuando era ya francamente insostenible seguir con una tasa rígida luego del serio deterioro económico de nuestro país y el marcado ascenso de la tasa inflacionaria desde mediados de la década de los años 70.   

Sobre los topes máximos de intereses compensatorios y moratorios establecidos por el Código Civil de 1984 y que tanta polémica causó en su momento entre neoliberales (a favor de derogar cualquier tope) y los controlistas (siempre dispuestos a reglamentar todo), el Codificador creyó conveniente delegar la tarea de los topes en el BCRP, como órgano técnico, y que cualquier exceso en la tasa máxima sea devuelto o imputado al capital (art. 1243º), dispositivo desconocido en el Código de 1936; todo ello como una medida para proteger al sujeto deudor, considerado la parte más débil en la celebración de un mutuo en dinero, donde sus posibilidades de negociación son escasas, por necesitar del dinero solicitado, frente a un sujeto acreedor que se encuentra en mejor posición de imponer condiciones al deudor, permitiendo de esta manera prever los casos que puedan presentarse sobre agio y usura. Los orígenes de éste dispositivo los podemos encontrar en el Código Ecuatoriano (arts. 2136º y 2138º), como en la Ley Francesa de 1807[13], que modificaba el Código Napoleón en cuanto a la liberalidad de las partes para pactar los intereses. El problema va a radicar -como siempre- en encontrar ese delicado punto intermedio para que ni acreedor ni deudor saquen ventaja uno del otro.  

III. LOS INTERESES COMPENSATORIOS EN EL SISTEMA FINANCIERO    

Al ser el interés el precio del dinero, se considera que entran en juego tres factores a fin de aplicar la tasa respectiva: capital (dinero), tiempo (horizonte temporal), y el riesgo, si éste es mayor, la tasa a aplicar también lo será en igual proporción, e inversamente, de existir un riesgo menor.   

La tasa, entonces, vendría a ser el porcentaje de un tipo de interés específico aplicable a una operación financiera, sea una operación pasiva (por depósitos o ahorros), o una operación activa (colocaciones o crédito).   
A estos factores que son de carácter interno, se deben agregar los factores externos que influirán en fijar la tasa de interés y se refieren a la situación macroeconómica del país que se refleja en la inflación y subsiguiente devaluación de la moneda. A mayor inflación mayor devaluación de la moneda y por ende mayor tasa de interés; e inversamente, a menor inflación, menor devaluación y menor tasa de interés. De allí que en períodos de alta inflación se prefiera pactar en una moneda considerada “dura” o “fuerte” (el dólar o el euro), o indexar la obligación, mientras que cuando la inflación es baja y los índices económicos son estables (que es la situación que estamos viviendo en estos momentos) se prefiera la moneda nacional.    

Por eso las críticas del TC a las altas tasas cobradas actualmente por la banca, así como a la imposición de cláusulas leoninas en los contratos por adhesión que celebran con sus clientes. Evidentemente que en épocas de baja inflación, tipo de cambio estable y devaluación reptante, el cobrar altas tasas por los créditos otorgados (e inversamente bajas tasas por los depósitos) no se condice con la realidad económica. Altas tasas de interés son plenamente justificables en períodos de inestabilidad económica y política (los años 80 por ejemplo), pero en períodos estables como el presente definitivamente no se justifican.   

Ahora bien, ¿es posible controlar las tasas de interés en el sistema financiero?         

Según Vicente Arellano,[14] existen tres opciones en relación a las tasas de interés: 
1)   Liberalizar tasas, a fin de aumentar la tasa nominal para compensar las expectativas    inflacionarias;
2)   Mantener el control de las tasas; y
3)   Establecer tasas flotantes de acuerdo a la inflación.          

La primera opción, liberalización de tasas, fue la que se llevó a cabo en el Perú, y en general en toda América Latina, durante las reformas neoliberales de los años 90. Lo malo fue que la liberalización se hizo en forma indiscriminada, creyendo que el mercado por si sólo corregiría los desajustes existentes, y no en forma gradual (como recomendaban, incluso, muchos tecnócratas neoliberales no tan ortodoxos), a fin de llegar a un grado de competencia óptimo, dentro de una concepción de economía social de mercado, debiendo sopesar el costo social con el concurso de los diferentes actores económicos; teniendo siempre presente que dentro de un Estado de Derecho, una reforma económica supone establecer previamente un consenso social.                        

La segunda opción, el control absoluto de las tasas, tuvo resultados poco satisfactorios en nuestro país, siendo una de las causas, en la década de los años 80, del descenso en picada del ahorro en el sistema financiero y la aparición de la informalidad en la banca o la llamada banca paralela (el caso más clamoroso fue CLAE, que terminó con los pocos ahorros de un grueso sector de la clase media). El control absoluto demuestra ser ineficaz, sobretodo en épocas de alta inflación y depreciación vertiginosa de la moneda local.                        

La tercera opción, tasas flotantes de acuerdo a un índice -que puede ser, por ejemplo, el índice de precios al consumidor-, si bien no es una liberalización propiamente, significa convivir con la inflación y reajustar el capital (indexación). El problema con éste sistema de tasas flotantes es que puede avivar la hoguera de la inflación, cuando lo que se busca es más bien extinguirlo. El otro problema se encuentra en que los créditos serían muy caros y existiría la incertidumbre de cuánto se va a pagar al final; y, por otra parte, un sector de la población se acostumbraría a vivir de los intereses, creando una clase social rentista y no productiva.          

A la luz de la experiencia de los años 80, los controles absolutos demostraron ser ineficientes. Al final resultaron una literal coladera y perdieron todo sentido, sobretodo cuando atravesamos la hiperinflación de 1988-90. Pero, tampoco debemos irnos al otro extremo de dejar al usuario a merced de la banca (en la actualidad el BCRP no regula las tasas de interés que cobra la banca al usuario final). Lo ideal hubiera sido ir hacia un delicado punto intermedio, aperturando el mercado financiero gradualmente, y no de la manera brutal como se hizo a inicios de los noventa, con cierres de bancos, mutuales, cooperativas, y el correlativo pánico financiero generado, acompañado de la pérdida del patrimonio del pequeño ahorrista; y una subsecuente concentración oligopólica de instituciones financieras, donde el Estado sólo se ha dedicado a rescatar bancos que literalmente se encuentran en quiebra.       

Es esa concentración financiera oligopólica, generada en los años noventa, a la que hace mención el TC como un poder fáctico, es decir un poder de hecho que pone las reglas de juego.        

Lo que conlleva a su vez a una revisión del sistema financiero y de la actual ley que lo regula, a fin de tender a un sistema más abierto y democrático, donde el pequeño empresario tenga acceso al crédito, pero sin la intervención del Estado como ocurrió en el pasado, mediante decretos que absorbían o fusionaban instituciones financieras en falencia, sino mediante mecanismos más sutiles como el encaje preferencial, facilidades tributarias, tasas especiales de redescuento y con una apertura cada vez mayor a fin que el ciudadano no sienta extraño hacer una transacción por medio de un banco y, por supuesto, sin imponer impuestos confiscatorios que mas bien lo ahuyentan de la formalización. Todo ello, sin dejar de tomar en cuenta que por la apertura económica internacional, ahora somos cada vez más sensibles a los vaivenes externos que se puedan presentar.      

Personalmente, creo que el Banco Central de Reserva debe volver a poner un “techo” a las tasas máximas para operaciones activas y pasivas de la banca con los usuarios finales, conforme al art. 1243º del CC, tal como era antes del cambio producido con la ley vigente del sistema financiero.[15] Poner un “techo” tampoco quiere decir que tengamos tasas negativas como en el pasado, pero sí nivelar un poco mejor esa asimetría entre banca y usuario final a que alude la sentencia del TC. 

Por otro lado, la SBS debe regular con mayor celo las condiciones que las instituciones del sistema financiero establecen en las cláusulas de los contratos por adhesión celebrados entre las instituciones financieras y sus clientes. Creo que sería muy difícil negociar caso por caso las cláusulas de un contrato, como lo quiere el TC, pero sí se puede supervisar detalladamente cuáles son las condiciones generales de contratación de las entidades financieras, donde se incluya no sólo la tasa de interés, sino las cláusulas referentes a penalidades y gastos administrativos, ya que estos conceptos muchas veces no se condicen con lo efectivamente cobrado.[16] Es responsabilidad del Congreso aprobar una legislación adecuada, que no sea represiva como sucedió en décadas pasadas, pero tampoco deje al usuario del sistema a merced de los bancos.       

Para terminar, y considerando la actualidad que tienen, permítaseme citar in extenso las palabras que el maestro De Ruggiero decía con respecto a las tasas de interés y el papel que le corresponde al Derecho: 

“...grave y complejo problema es el de la determinación de las tasas y de la función respectiva del legislador; un problema que ha preocupado siempre (y que fue causa de agitaciones y perturbaciones políticas) por las múltiples cuestiones de altísima trascendencia social que lleva aparejadas y por la dificultad de conciliar los criterios económicos con los jurídicos, las puras aspiraciones sentimentales con las exigencias de la vida y del comercio. Cuáles son los criterios que deben presidir la fijación de la tasa; si en orden a los intereses convencionales, y por respeto a la libertad individual, debe dejarse su fijación al arbitrio de las partes, o debe, por el contrario, intervenir el Estado para corregir los excesos y reprimir los abusos de la usura; admitida la intervención, cuáles deben ser sus límites y cuándo puede considerarse como lícito el interés y cuándo usurario; de qué modo podrá actuarse una represión eficaz de la usura; he aquí los problemas que el legislador debe afrontar y resolver y que la historia de las legislaciones antiguas y modernas nos ofrece resueltos en mil formas diferentes”.                   

El reto está planteado. El legislador tendrá que tener en cuenta los nuevos tiempos, si quiere adecuar el derecho a la realidad y no la realidad al derecho, como muchas veces ha ocurrido. Dentro de un estado constitucional y democrático de derecho, la sentencia exhortativa del TC es un primer intento plausible en ese sentido.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es 

I

Es recién con la Constitución de 1979 que vamos a tener un título respecto al régimen económico. Las diferencias entre el régimen contenido en la carta del 79 y la del 93 son abismales. Obedecen a concepciones económicas totalmente distintas, mientras la carta del 79 tiene un esquema keynesiano, en el cual se le otorga al Estado un papel bastante activo, de un dirigismo estatal; la actual se encuentra dentro de la concepción económica neoliberal, de laissez faire absoluto y con una participación secundaria y bastante tímida por parte del Estado. Las explicaciones de uno y otro modelo obedecen a la ideología que los sustenta y al contexto socio-económico mundial en que fueron promulgadas ambas cartas y cuya repercusión se sintió también en nuestro país.

II

En el artículo 133º de la Constitución de 1979, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, ordenaba la prohibición de cualquier forma monopólica.
A la letra el artículo indicaba:

Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes.

Como se colige del artículo, el mandato imperativo del Estado estaba en contra de cualquier forma u ejercicio monopólico y demás actividades que atentaran contra el normal funcionamiento del Estado y por extensión de la sociedad. Es una regla explícita de tipo prohibitivo.

Sin embargo, en la Constitución vigente de 1993, la mención referente a los monopolios cambia sustantivamente, ya no se hace mención a la prohibición de monopolios de facto, sino al abuso de posiciones dominantes en el mercado.
A letra el artículo 61º en su primer párrafo señala:

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

La única salvedad al monopolio es con respecto a los medios masivos de comunicación (La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social … no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. Art. 61º, segundo párrafo del art. 61º).

III

Existe una diferencia sustancial entre prohibición de monopolios y combatir abusos originados por posiciones dominantes en el mercado. El primero va al hecho en si (el monopolio), el segundo al resultado o efecto del monopolio generado; coligiéndose por la forma de redacción y contenido del artículo que la carta del 93 permite la existencia de monopolios, siempre y cuando no abusen de su posición como tal.

La pregunta que viene a continuación es si existe algún monopolio que no abuse de su posición de privilegio en el mercado.
Si bien la pregunta puede parecer ingenua (algo así como preguntarse si existe algún animal depredador que no haga uso de su instinto de matar), parece que para los constituyentes del 93 no lo fue tanto.

IV

Los monopolios pueden formarse de distintas maneras y su clasificación atiende a distintos criterios. Pueden ser públicos (del Estado) o privados; pueden ser también naturales (aquellos que se generan en el mercado al no tener competidor) o por ley (otorgando el Estado concesión a una sola empresa para que preste un servicio u ofrezca un bien al consumidor sin competencia de ninguna clase). Pueden estar en un sector de la economía o en varios. Sea el origen que tengan, los monopolios nunca han sido buenos para el consumidor, debido a que al ser los únicos en un mercado, siempre estarán en posición de elevar el precio de su bien o servicio ofrecido, e incluso de bajar la calidad del mismo debido a la falta de competencia y por tanto a la imposibilidad del consumidor de poder elegir. No existe monopolio bueno, siempre ejercerán una presión para subir su precio en perjuicio del consumidor (la salvedad son los monopolios públicos que como el agua se encuentran subsidiados, aunque esa exclusividad genere perjuicios colaterales, pero ese es otro tema).

La puerta que abrió la carta del 93 con respecto al criterio con que trató los monopolios, “combatiendo” los abusos de posiciones dominantes en el mercado, quedó en mera declaración lírica cuando las instituciones no funcionaban como debían, y los monopolios usaban todo su poder fáctico, consiguiendo ventajas del poder político.
Un ejemplo claro de mal funcionamiento de instituciones reguladoras y uso del poder fáctico lo tuvimos con Telefónica en sus primeros cinco años. Creo que nadie puede declarar que el organismo regulador –OSIPTEL- actúo en defensa del consumidor, “combatiendo” las posiciones dominantes en el mercado de esta trasnacional de las telecomunicaciones. Si a eso le sumamos la “llegada” que tenía la empresa a un gobierno corrupto como el de la década de los noventa, era escaso –por no decir nulo- el beneficio al consumidor con respecto al precio que cobrara la trasnacional por el servicio brindado (véase la secuencia histórica de cómo subió el precio de la renta básica en los cinco primeros años, aunque a eso se le llamó eufemísticamente “sinceramiento”).

V

Es muy difícil combatir el abuso de las posiciones dominantes de una empresa monopólica, ya que se requiere de una regulación técnica y legal que es prácticamente imposible, así como de todo el apoyo político del gobierno de turno. De allí que los Estados prefieran combatir la causa (el monopolio) antes que el efecto (el abuso de la posición dominante). Es por eso que en Estados Unidos (el paradigma por excelencia de la libre competencia) tiene una ley anti-trust que prohíbe los monopolios (el Acta Sherman Antitrust de 1890). Ellos saben muy bien por propia experiencia los perjuicios que trae un monopolio en el mercado al imponer el precio que quiere para su producto o servicio. Incluso, cuando una empresa tiene una posición dominante en el mercado sin ser monopolio prefieren que sea dividida en partes autónomas (con venta de acciones a terceros) a fin de no perjudicar al consumidor. Fue el caso de Microsoft, que sin ser la única que ofrece productos de software tiene una posición dominante en el mercado, recomendando la Secretaría de Justicia su partición, a fin que exista una sana competencia que beneficie al consumidor (sugerencia que por cierto quedó congelada en la actual administración Bush).

Por todas las experiencias que hemos atravesado en la década pasada a raíz del monopolio en telefonía fija, es recomendable que en una eventual reforma de la Constitución Política, retornemos a la prohibición de todo tipo de monopolios, incluyendo a los monopolios del Estado, a fin de propiciar y sostener una sana competencia, mecanismo idóneo por excelencia para beneficiar al consumidor.

Demás esta decir que lo mejor siempre será que exista en el mercado una sana competencia, de allí que el retorno a la prohibición de prácticas monopólicas que se establezca en una eventual reforma constitucional, debe estar acompañado de una legislación de menor jerarquía que robustezca a los organismos reguladores y se les deje actuar en una total independencia y trasparencia, así como de sanciones de tipo administrativo (fuertes multas) y –aunque no soy muy amigo de las sanciones penales- de una penalización mayor para los que fomenten este tipo de prácticas monopólicas que siempre van en perjuicio del consumidor.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es

El primer antecedente que tenemos en nuestro derecho positivo que hace mención a los contratos ley es el artículo 1357º del Código Civil, que señalaba:

 

 

“Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato.”

 

 

De lo que se desprendía que el requisito primordial para que el Estado establezca garantías y seguridades en su contratación  estaba sujeto a razones de interés social, nacional o público.

 

 

Está concepción principista del interés social o el interés público tenía como sustento ideológico el proteccionismo que se vivía en la época que fue promulgado el Código Civil (año 1984), donde si bien vivíamos ya bajo un gobierno democrático, a nivel ideológico todavía se “respiraba” el pensamiento de la fase reformista del gobierno militar de la década de los años 70 muy intervencionista todavía en materia económica y social, y no había llegado a estas latitudes la ola neoliberal que sacudió América Latina y el mundo en general en los años 90.

 

 

Por esa razón, había que esperar a la promulgación de la Constitución del año 93, promulgada en un contexto mundial pro mercado y anti-Estado, y por un gobierno abiertamente neoliberal y pro inversiones extranjeras, para encontrar una mención expresa a las garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contratos ley.

 

El artículo 63º, segundo párrafo, indica textualmente que:

 

 

“Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que s